Schenking is de overeenkomst om niet, die er toe strekt dat de ene partij (schenker) ten koste van het eigen vermogen de andere partij (begiftigde) verrijkt. Een schenking is juridisch gezien niet hetzelfde als een gift. Bij het begrip gift spelen de elementen ‘overeenkomst’ en ‘om niet’ geen rol. Als juridisch gesproken wordt over een gift, dan moet bijvoorbeeld gedacht worden aan het verwerpen van een erfenis om een andere erfgenaam te bevoordelen of aan het verkopen van een goed tegen een vriendenprijsje. De wettelijke bepalingen met betrekking tot de overeenkomst van schenking zijn echter grotendeels van overeenkomstige toepassing op het doen van een gift.

Als het over schenking gaat, dan gaat het dus over een overeenkomst. Een overeenkomst kan zowel mondeling als schriftelijk tot stand komen. De wijze van totstandkomen is vormvrij. Omdat het om een overeenkomst gaat, moet een schenking ook worden aanvaard door de begiftigde. Een schenking geldt als aanvaard, wanneer de begiftigde, het aanbod, na er kennis van te hebben genomen, niet onverwijld heeft afgewezen.

De overeenkomst van schenking betreft verder een eenzijdige (niet-wederkerige) overeenkomst. Dat betekent dat tegenover de schenking geen andere prestatie dient te staan. Anders kan niet meer gesproken worden over een schenking. Bovendien moet er niet alleen sprake zijn van een verarming van de schenker en een verrijking van de begiftigde, maar ook van vrijgevigheid aan de zijde van de schenker. Het moet dus ook de bedoeling van partijen zijn dat een schenking wordt gedaan.

Een verblijvensbeding is een beding op grond waarvan het gemeenschappelijk vermogen bij overlijden van de ene partij zonder tegenprestatie overgaat op de andere partij. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, in het geval het verblijvensbeding wederkerig is en partijen gelijke levenskansen hebben, er geen sprake is van een gift maar van een kanscontract zonder bevoordelingsbedoeling. Het beding wordt echter in het kader van het erfrecht wel als een quasi-legaat gezien.

De wet maakt het mogelijk dat een schenking ‘over de hand’ wordt gedaan. Een schenking over de hand is vergelijkbaar met een zogenaamde tweetrapsmaking in een testament. Een schenking over de hand is een schenking onder tijdsbepaling en onder voorwaarde. Het kan namelijk zijn dat iemand pas een schenking verkrijgt na verloop van een bepaalde tijd of na het in vervulling gaan van een bepaalde voorwaarde. Bij schenking over de hand wordt het goed door de schenker in zekere zin twee keer geschonken, eerst aan de bezwaarde en vervolgens aan de verwachter.

De begiftigde die verkrijgt onder een tijdsbepaling of onder een voorwaarde wordt ‘bezwaarde’ genoemd. De begiftigde die verkrijgt na het verloop van de tijdsbepaling of na het in vervulling gaan van de voorwaarde wordt ‘verwachter’ genoemd.

Er wordt onderscheid gemaakt tussen een ontbindende tijdsbepaling en een opschortende tijdsbepaling. In het geval van een ontbindende tijdsbepaling is het de bedoeling dat de schenking bij het verschijnen van het tijdstip komt te vervallen. In het geval van een opschortende tijdsbepaling is het de bedoeling dat de schenking bij het verschijnen van het tijdstip een aanvang neemt.

In de schenkingsovereenkomst kan voor de begiftigde een last zijn opgenomen om iets te doen of om iets na te laten. Een aanzienlijke last kan echter het karakter van de schenking aantasten en zelfs teniet doen waardoor van schenking geen sprake meer is.

In de schenkingsovereenkomst kan ook een beding opgenomen zijn inhoudende dat de schenking herroepelijk is. De schenking kan door de schenker tijdens zijn leven en bij testament worden herroepen. Een voorbeeld is de schenking van een periodieke uitkering onder de ontbindende voorwaarde van wederopzegging.

Een schenking kan zijn gedaan onder de instelling van bewind over het geschonkene. Het aanbod tot schenking moet dan wel schriftelijke zijn gedaan. Het bewind is gelijk aan testamentair bewind. In aanvulling daarop geldt dat de schenker en de begiftigde met een gemeenschappelijk besluit het bewind kunnen beëindigen. De mogelijkheid van bewind is er niet als sprake is van een gift waarbij de begiftigde gehouden is een tegenprestatie te verrichten.

Bij schenking kan ook misbruik van omstandigheden een rol spelen. De wet bepaalt dat wanneer de schenker zich op misbruik van omstandigheden beroept, de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde rust. Deze omkering van de bewijslast geldt echter niet als van de schenking een notariële akte is opgemaakt of wanneer dit in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Dit kan het geval zijn als alleen de schenker over bewijsmateriaal beschikt of als het betoog van de schenker onwaarschijnlijk is en dit betoog de begiftigde in een onredelijke bewijspositie brengt.

In een aantal bijzondere gevallen is een schenking vernietigbaar. Bedoeld wordt dan schenkingen aan uitgesloten personen. Dit is onder andere het geval als de schenking is gedaan door een zieke aan een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg die de zieke bijstand verleende. Het gaat in deze om BIG geregistreerde zorgverleners, dus om artsen, tandartsen, apothekers, gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, fysiotherapeuten, verloskundigen en verpleegkundigen. Evenzo is een schenking vernietigbaar als deze aan een geestelijk verzorger is gedaan die de zieke gedurende zijn ziekte bijstond. Hetzelfde geldt voor een schenking aan degene die een voor de verzorging of verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde instelling exploiteert of die daarvan de leiding heeft of daarin werkzaam is, voor zover de schenking is gedaan tijdens het verblijf van de schenker in die instelling.

Ook schenkingen aan tussenbeidekomende personen (zogenaamde stromannen) zijn vernietigbaar. Dus ook schenkingen aan de echtgenoot, vriend of kennis van bijvoorbeeld een arts is in beginsel vernietigbaar. Voor wat betreft de vader, de moeder, de kinderen en de echtgenoot van de uitgesloten persoon geldt een onweerlegbaar vermoeden dat zij als tussenbeidekomende persoon optreden.

De schenking is vernietigbaar als de begiftigde in verzuim is met de voldoening van een hem bij de schenking opgelegde verplichting, waarvan de schenker noch een derde nakoming kan vorderen.

Eveneens is de schenking vernietigbaar als de begiftigde opzettelijk een misdrijf pleegt jegens de schenker of diens naaste betrekkingen of daartoe een poging doet of voorbereidingen treft. Wie tot de naaste betrekkingen van schenker gerekend worden, wordt doorgaans bepaald aan de hand van het begrip ‘family life’. Een strafrechtelijke veroordeling van de begiftigde voor het plegen van het misdrijf is niet vereist om een beroep te kunnen doen op de vernietigbaarheid van de schenking.

Als de begiftigde jegens de schenker verplicht is tot levensonderhoud (alimentatie) maar in verzuim is deze verplichting na te komen, kan eveneens de schenking worden vernietigd.

Na het overlijden van de schenker kunnen de erfgenamen (en soms ook andere benadeelden) een beroep doen op genoemde vernietigingsgronden.

Een schenking die de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker wordt uitgevoerd, wordt ‘schenking bij dode’ (donatio mortis causa) genoemd. Een schenking bij dode vervalt met het overlijden van de schenker, tenzij de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt. Deze akte wordt overigens ingeschreven in het Centraal Testamentenregister. Een ‘schenking onder de levenden’ vervalt na overlijden van de schenker dus niet. Een dergelijke schenking zal door de erfgenamen dus gewoon uitgevoerd moeten worden.

Een gift ter zake des doods (dat is dus geen schenking bij dode) vervalt niet maar is vernietigbaar. Hier komt dus een verschil tussen schenking en gift tot uitdrukking. De vernietigbaarheid vervalt als de begiftigde het bevoordelende element van de handeling wegneemt. Als schenker dus een verkoop heeft gedaan tegen een prijs onder de handelswaarde (er is een bevoordelingselement), dan kan de begiftigde in dit geval bijbetalen om de vernietigbaarheid weg te nemen.

Als het geschonkene niet aan de schenkingsovereenkomst voldoet, is er sprake van een tekortkoming aan de zijde van de schenker. De wet beperkt echter de aansprakelijkheid van een schenker. De schenker is alleen aansprakelijk wanneer hij het gebrek niet heeft opgegeven terwijl het hem bekend was, en de begiftigde bovendien het gebrek niet bij aflevering had kunnen ontdekken. De schenker is verder niet aansprakelijk voor schade aan het geschonkene zelf, tenzij sprake is van bedrog. De aansprakelijkheid van de schenker blijft dus in principe beperkt tot de gevolgschade. Bij gevolgschade kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een besmette veestapel als gevolg van een geschonken koe.