Het buitenechtelijk kind (niet-erkende ) kan het vaderschap gerechtelijk laten vaststellen. Het kind zal dan moeten aantonen dat de vermeende vader de verwekker van het kind is of dat deze als de levensgezel van de moeder heeft ingestemd hebben met een daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad.
Door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ontstaan er erfrechtelijke aanspraken. Op grond van het versterferfrecht zou het kind opeens erfgenaam kunnen zijn. Als er een testament is waarin het kind niet staat genoemd, zou het kind aanspraak kunnen maken op de legitieme portie.
Voor het aanspraak maken op de legitieme portie geldt echter een vervaltermijn van 5 jaar, te rekenen vanaf de datum van overlijden. In het geval het buitenechtelijk niet-erkende kind er pas na 5 jaar achter komt dat zijn vader is overleden en hij niet in diens testament als erfgenaam staat genoemd, zou een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap dus geen zin hebben.
In een zaak bij de rechtbank Den Haag werd echter gesteld dat de erfgenaam de notaris had moeten inlichten over het bestaan van het buitenechtelijk niet-erkende kind. In de procedure zei het kind dat de erfgenaam ten onrechte de notaris niet op de hoogte gesteld van het bestaan van het buitenechtelijk niet-erkende kind. Duidelijk was ook wel dat de erfgenaam wist van het bestaan van het buitenechtelijk niet-erkende kind. Het kind hield de erfgenaam dan ook aansprakelijk voor de geleden schade op grond van het plegen van een onrechtmatige daad.
Er dienden in de procedure twee vragen te worden beantwoord. De eerste vraag was of een notaris de plicht heeft om een buitenechtelijk niet-erkend kind te informeren over de nalatenschap. De tweede vraag was of de erfgenaam de plicht heeft om de notaris te informeren over het bestaan van een buitenechtelijk niet-erkend kind. Als het antwoord op de eerst vraag ontkennend is, dan hoeft de tweede vraag niet meer beantwoord te worden. Immers ontbreekt alsdan het causaal verband tussen het niet informeren door de erfgenaam en de schade die is geleden door het buitenechtelijk niet-erkende kind.
Omdat het in de procedure ging om een nalatenschap die onder het oude erfrecht was opengevallen (derhalve voor 1 januari 2013) beantwoord de rechtbank de vragen naar oud erfrecht. De rechtbank oordeelt dan dat de notaris onder het oude erfrecht de plicht had belanghebbenden te informeren over het bestaan van het testament na overlijden van erflater. Die plicht is er volgens de rechtbank echter niet als het gaat om kinderen waarvan slechts vermoed wordt dat erflater de vader is. Omdat in de betreffende zaak voldoende duidelijk was dat erflater de vader (beter gezegd: de verwekker) was, werd de informatieverplichting van de notaris echter wel aangenomen. Legitimarissen dienden onder het oude erfrecht zonder meer te worden geïnformeerd over de opgevallen nalatenschap.
Met betrekking tot het nieuwe erfrecht is dat echter anders. Onder notarissen worden verschillende opvattingen verdedigd over de vraag of een notaris een informatieverplichting heeft. In de parlementaire stukken is daarover het volgende terug te vinden:
“Wel meen ik dat in voorkomende gevallen de algemene zorgverplichting van de notaris kan meebrengen dat hij een hem bekende legataris op de hoogte stelt van een uiterste wil, wanneer hij grond heeft om aan te nemen dat die legataris door de erfgenamen niet zal worden benaderd.”
Een expliciete wettelijke bepaling ontbreekt echter. De vraag of een notaris onder het nieuwe erfrecht een buitenechtelijk niet-erkend dient te informeren, is zelfs nog twee stappen verder. Immers gaat het in voornoemd citaat over een legataris. Of een legitimaris of zelfs een buitenechtelijk niet-erkend kind door de notaris geïnformeerd dient te worden, bestaat op dit moment nog veel onduidelijkheid. Ik meen dat er vanuit moeten worden gegaan dat – zoals ook onder het oude erfrecht gold – een buitenechtelijk niet-erkend niet door een notaris geïnformeerd hoeft worden. De hiervoor beschreven zaak vormt daar slechts een uitzondering op.
Maar als aangenomen wordt dat de notaris de verplichting heeft om een buitenechtelijk niet-erkend kind te informeren over een opengevallen nalatenschap, dan is de volgende vraag of een erfgenaam gehouden is de notaris te informeren over het bestaan van een buitenechtelijk niet-erkend kind. De rechtbank oordeelt dan in voornoemde zaak dat de erfgenaam de notaris had moeten informeren over het bestaan van een buitenechtelijk niet-erkend kind. Dit omdat de erfgenaam er niet van uit kon gaan dat de notaris op een andere wijze op de hoogte gesteld zou worden van die informatie.
Het niet informeren van een notaris over het bestaan van een buitenechtelijk niet-erkend kind dient in zo’n geval, aldus te rechtbank, te worden gezien als handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het gevolg is dan aansprakelijkheid voor de schade.
De uitspraak van rechtbank Den Haag is hier te lezen.
Meer informatie over de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is hier te vinden.